最高法院民事判決 九十六年度台上字第一二八二號
上 訴 人 甲 ○ ○
己 ○ ○
共 同
訴訟代理人 楊 嘉 中律師
被 上訴 人 戊○○○
上 訴 人 丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
上 列三 人
共 同
訴訟代理人 廖 學 興律師
林 倖 如律師
上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國九
十四年六月十五日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重家上
字第八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人丁○○、乙○○、丙○○就確認原判決附
表一所示不動產之公同共有關係及應繼分存在，並命上訴人丁○
○塗銷該不動產繼承登記之上訴；暨駁回上訴人甲○○、己○○
請求丁○○、乙○○、丙○○協同辦理該附表所示不動產之繼承
登記，並為分割之上訴；及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高
等法院。
上訴人甲○○、己○○之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人甲○○、己○
○負擔。
理 由
本件上訴人己○○於民國七十四年七月十五日出生，現已成年得
單獨為訴訟行為，毋庸再贅列其母甲○○為其法定代理人，合先
敘明。
其次，上訴人甲○○、己○○（下稱甲○○等二人）起訴主張：
上訴人甲○○及其與訴外人黃○○婚後所育之上訴人己○○，暨
黃○○與其前妻所育子女，即對造上訴人丁○○、乙○○、丙○
○（下稱丁○○等三人），均為黃○○（於九十一年六月十九日
死亡）之法定繼承人，就黃○○所遺如原判決附表（下稱附表）
一所示之不動產，原均各有五分之一應繼分。詎丁○○竟持公證
人即原審共同訴訟人陳幼麟本於黃○○名義之自書遺囑（下稱系
爭遺囑）製作而成之公證書（下稱系爭公證書），將該不動產辦
理繼承登記為其一人所有，共同不法侵害伊等之權利，應連帶賠
償伊等新台幣（下同）六十萬元之損害。且該遺囑或係丁○○以
詐欺使黃○○所為；或為丁○○所偽造、變造，依民法第一千一
百四十五條第一項第二、四款之規定，丁○○亦已喪失對黃○○
遺產之繼承權。可見系爭公證書既未具備公證法第二、三、四、
八、十一條所定之成立生效要件，又違反同法施行細則第七十一
條之規定，應不生公證效力。丁○○即應塗銷該不動產繼承登記
，由伊等與乙○○、丙○○按應繼分各四分之一繼承。縱系爭遺
囑為真正，伊等對黃○○所遺附表一之不動產所享有之（各十分
之一）特留分，仍因該遺囑指定由丁○○一人繼承而受侵害，得
對之行使扣減權，請求丁○○塗銷繼承登記，並以訴狀繕本之送
達，為終止公同共有之關係，請求就該遺產予以分割。另附表二
所示之不動產原為訴外人黃國清 (黃○○之父、丁○○之祖父）
所有，黃國清為逃漏遺產稅，生前以通謀虛偽之意思表示，辦理
贈與登記予丁○○，其登記本屬自始無效，該不動產自應由黃國
清之配偶即被上訴人戊○○○，及其子女即訴外人黃○○、黃慧
珍、黃慧美、黃慧琚、黃慧玲、黃慧媛、黃慧環等人共同繼承。
因黃○○早於黃國清死亡，應由其子女即己○○以應繼分三十二
分之一（代位）繼承，而與丁○○、戊○○○就該不動產有公同
共有關係存在，然卻為丁○○所否認等情。爰依民法第一百十三
條、第一百八十四條、第一百八十五條、第八百二十八條、第一
千一百五十條、第七百六十七條、第一千一百六十四條之規定，
求為：（一）確認ぇ系爭遺囑不存在；え甲○○等二人與丁○○
等三人，就附表一所示不動產有公同共有關係存在；甲○○等二
人就黃○○所留遺產各有四分之一應繼分存在；ぉ己○○、丁○
○及戊○○○就附表二所示不動產有公同共有關係存在。（二）
丁○○應於塗銷附表一所示不動產之繼承登記後，與乙○○、丙
○○協同甲○○等二人辦理繼承登記。（三）准就附表一所示不
動產予以分割。（四）丁○○應給付（賠償）甲○○等二人六十
萬元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（第一審
判決確認上訴人甲○○等二人與上訴人丁○○就附表一所示之不
動產有公同共有關係存在；甲○○等二人就黃○○之遺產各有五
分之一應繼分存在；並命丁○○塗銷附表一所示不動產之繼承登
記，駁回甲○○等二人其餘之訴。兩造各就所受不利判決部分提
起上訴。另甲○○等二人請求原審共同訴訟人陳幼麟連帶賠償損
害部分，原審為其敗訴之判決後，經其撤回第三審上訴確定）。
上訴人丁○○等三人及被上訴人戊○○○則以：黃○○自書系爭
遺囑時，意識清楚，其簽名亦經法務部調查局鑑定為真正，甲○
○等二人請求確認系爭遺囑不存在，自屬無理。系爭遺囑既係黃
○○自書，非為丁○○所偽造或變造，陳幼麟所為公證又屬合法
有效，即無丁○○喪失繼承權，及應對甲○○等二人負侵權行為
損害賠償責任，或因遺囑之遺贈，侵害甲○○等二人特留分之可
言。茍有侵害其特留分，甲○○等二人僅得於違反特留分之限度
內行使其扣減權，並不影響黃○○以遺囑指定丁○○應繼分之效
力。該遺囑指定丁○○一人繼承，顯無意為遺產之原物分割，甲
○○等二人請求分割遺產，尤乏依據。又黃國清生前將附表二所
示不動產贈與丁○○，顯無通謀虛偽之情，己○○請求確認就該
不動產有公同共有之關係存在，即屬無理等語，資為抗辯。
原審以：上訴人甲○○等二人及上訴人丁○○等三人，分別為訴
外人黃○○之配偶或子女，於黃○○死亡後，均未拋棄繼承權。
丁○○前持系爭遺囑及公證書，將附表一所示不動產辦理繼承登
記為其一人所有。附表二所示不動產，則係丁○○已故祖父黃國
清所有，經黃國清生前以贈與為原因辦理所有權移轉登記予丁○
○等事實，有兩造所不爭之繼承系統表、遺產稅申報及繳款書、
土地及建物登記謄本等可稽，堪認為真實。經查系爭遺囑係黃國
男自書及簽名，符合民法第一千一百九十條前段所定之法定方式
，應屬有效。而系爭公證書係公證人陳幼麟就黃○○表示其自書
該遺囑之「私權事實」予以公證，依公證法第八十條規定，於陳
幼麟記錄其所見聞時即成立生效，並無同法施行細則第七十一條
關於遺囑公證應說明特留分規定之適用。甲○○等二人請求確認
系爭遺囑不存在，自屬無理。又甲○○等二人迄未證明該遺囑係
黃○○受丁○○詐欺所書立，或出於丁○○之偽造、變造，其指
稱丁○○已喪失對黃○○之繼承權云云，即無足取。是甲○○等
二人及丁○○等三人，既均為黃○○之法定繼承人且未拋棄繼承
，應認其就黃○○所留包括附表一所示不動產之遺產，有公同共
有關係存在，並為其公同共有之財產，各享有五分之一應繼分。
甲○○等二人求予確認其等對黃○○所留遺產之應繼分各為四分
之一，於各逾五分之一部分，為無理由。依甲○○等二人及丁○
○等三人，對於黃○○所留遺產之應繼分，雖均享有十分之一特
留分，然黃○○以系爭遺囑指定附表一所示不動產由丁○○一人
繼承，係兼有指定應繼分及遺產分割方法之意。縱該指定有侵害
甲○○等二人之特留分，亦僅得對丁○○行使民法第一千二百二
十五條所定之扣減權，難謂該遺囑為無效。就黃○○遺有附表一
所示不動產、在美購置由甲○○占有之賓士汽車、銀行存款等積
極財產，扣除其對銀行之負債後，遺產總值為五千三百四十九萬
七千一百七十六元，據以核算甲○○等二人之特留分，其應得之
數額原各為五百三十四萬九千七百十八元。其中甲○○部分，經
扣除其所占有賓士汽車之價額（八十五萬八千六百六十八元）及
自承領取黃○○之存款一百三十五萬元結果，其應得特留分之數
額，尚不足三百十四萬一千零五十元。己○○應得特留分而不足
之數額，則仍為上述金額。其二人依民法第一千二百二十五條規
定，對丁○○就附表一所示之不動產行使扣減權，於法即無不合
。經其行使扣減權之形成權，已回復其依民法第一千一百五十一
條規定對附表一所示不動產之權利，而與丁○○就該不動產有公
同共有關係存在。因丁○○將該不動產辦理繼承登記為其一人所
有而侵害甲○○等二人對附表一所示不動產之公同共有權利，其
依民法第七百六十七條之規定，請求丁○○塗銷該不動產之繼承
登記，亦屬有理。另附表一所示不動產於丁○○塗銷繼承登記後
，應回復為黃○○所有狀態，於未經公同共有之繼承人辦理繼承
登記前，不得為分割或為其他處分，而甲○○等二人本得逕依土
地法第七十三條規定，單獨為全體繼承人申請為公同共有之繼承
登記，卻仍訴請丁○○等三人應協同辦理繼承登記，堪認其此部
分之請求，顯欠缺權利保護要件，難予准許。黃○○所留遺產，
尚有賓士汽車及銀行存款等財產，已如前述，甲○○等二人僅請
求就附表一所示不動產為分割，而丁○○等三人又明示不予同意
，該分割遺產之請求，尤屬不應准許。再按附表二所示不動產在
八十年以前係由黃國清出租他人，八十七年以後則由丁○○為之
，業經證人即黃國清之女黃慧環及承租人游啟明證實。參以黃國
清將該不動產贈與長孫丁○○，核與民間重視長孫之習俗無悖，
且已依法繳交贈與稅，復無遺產及贈與稅法第十五條關於視同遺
產規定之適用等情，己○○主張附表二所示不動產係黃國清通謀
虛偽贈與丁○○，即無可取。其求予確認與丁○○及被上訴人戊
○○○就該不動產有公同共有關係存在，應屬無理。此外，丁○
○持有效之系爭遺囑及公證書辦理繼承登記，難謂有故意或過失
不法侵害甲○○等二人權利情事，況其二人行使扣減權之結果，
已回復對附表一所示不動產之權利，並未受有損害。其依侵權行
為法律關係，請求丁○○賠償損害六十萬元本息，無從准許等詞
。因而維持第一審所為確認甲○○等二人與丁○○就附表一所示
不動產有公同共有關係存在；甲○○等二人就被繼承人黃○○之
遺產各有五分之一應繼分存在；及丁○○應塗銷附表一所示不動
產之繼承登記，並駁回甲○○等二人其餘之訴等部分之判決，駁
回其等各自之上訴。
廢棄發回部分（即確認上訴人甲○○等二人與上訴人丁○○就附
表一所示不動產有公同共有關係存在；甲○○等二人就被繼承人
黃○○之遺產各有五分之一應繼分存在；丁○○應塗銷該附表所
示不動產繼承登記；暨甲○○等二人請求丁○○等三人協同辦理
該不動產繼承登記，並為分割等部分）：
按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不
足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第一千二百
二十五條所明定，惟仍應以其應得之特留分因被繼承人之「遺贈
」，致其應得之數不足時，始得為之。本件原審既認定被繼承人
黃○○以系爭遺囑指定附表一所示不動產由上訴人丁○○（單獨
）繼承，為兼有指定應繼分及定分割方法之意思，似謂黃○○僅
係以該遺囑指定應繼分及定分割方法，而非以遺囑為該不動產之
「遺贈」。果爾，甲○○等二人得否依民法第一千二百二十五條
之規定，對丁○○就附表一所示之不動產行使「扣減權」？依上
說明，已非無疑。況遺產繼承與特留分之扣減，二者性質及效力
均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人之
財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承
人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人
，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內
，對遺贈財產為扣減。而扣減權之行使，須於繼承開始後始得對
受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示
扣減之意思，即生效力。於法律未明文規定或當事人合意之情形
下，應不生雙方間之公同共有關係。準此，縱認附表一所示不動
產，確屬黃○○之「遺贈」，致甲○○等二人之特留分所應得之
數額不足，而得對丁○○就該附表所示之不動產行使扣減權，仍
不因其扣減權之行使，而當然發生與受遺贈人丁○○間之「公同
共有」關係。原審未遑詳推細究，遽為丁○○不利之判決，已嫌
率斷。又原審先謂附表一所示不動產為黃○○之遺產，為甲○○
等二人及丁○○等三人共計五人間之公同共有財產，繼竟謂經甲
○○等二人行使扣減權後，該不動產僅為甲○○等二人與丁○○
所公同共有（即排除上訴人乙○○、丙○○之公同共有權），依
其先後之論述，更有判決理由矛盾之違法。再者，甲○○等二人
對丁○○就附表一所示不動產行使扣減權之結果，倘得回復其與
丁○○等三人間之共同繼承權利，關於甲○○等二人請求丁○○
等三人協同辦理附表一所示不動產之繼承登記部分，依其聲明均
僅表明上訴人丁○○等三人應與其二人就該不動產辦理「繼承登
記」之旨（一審卷第一宗六頁、第二宗九四頁，原審卷一○九頁
、一二六頁、一六九頁），究係請求丁○○等三人辦理公同共有
抑或分別共有之繼承登記？顯有不明瞭之處。且甲○○等二人及
丁○○等三人之被繼承人黃○○死亡後，除遺有附表一所示之不
動產、在美購置之賓士汽車，及銀行存款等積極財產外，另有對
銀行負債之消極財產，為原審所確定之事實，則甲○○等二人請
求分割遺產，當然應包括上述積極財產及消極財產在內。但依其
二人訴之聲明所稱：准就附表一所示之不動產辦理繼承登記及分
割。其分割方法為甲○○等二人分割取得附表一編號２（即建號
１９４１）及編號７（即建號１９４６）等之建物及土地持分全
部云云（原審卷一二六頁、一九四頁），與其於書狀所表明之分
割方法，係先臚列並加總各該積極、消極財產，計算其差額後，
主張由其分割取得上開不動產；差額部分，再以現金支付等情（
同上卷一二六至一二八頁、一九六頁），似有不同。可見甲○○
等二人是否僅請求單獨就遺產中之附表一所示不動產為分割？依
其聲明及陳述，殊欠明瞭或非完足。乃原審審判長未依民事訴訟
法第一百九十九條第二項規定，向甲○○等二人為發問或曉諭，
令其為必要、完足之聲明及陳述；復置丁○○等三人所陳：如認
因（甲○○等二人）特留分扣減權行使之結果，須為現（原）物
分割，伊等同意就黃○○全部遺產進行分割，以利糾爭一次解決
等語（原審卷一八八頁）於不顧。逕認甲○○等二人請求丁○○
等三人辦理附表一所示不動產之繼承登記，欠缺權利保護要件；
及其請求分割遺產，或僅針對特定遺產，或未得丁○○等三人之
同意，於法不合，而為甲○○等二人敗訴之判決，其判決自屬違
背法令。丁○○等三人及甲○○等二人上訴論旨，各自指摘原判
決上開對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分（即甲○○等二人請求確認系爭遺囑不存在、其應
繼分超過五分之一部分，及其請求丁○○賠償六十萬元本息；暨
己○○請求確認與丁○○、被上訴人戊○○○就附表二所示不動
產有公同共有關係存在等部分）：
原審依其調查證據為辯論之結果，認定：系爭遺囑為真實存在，
非出於丁○○之偽造、變造，或使黃○○所為，丁○○未喪失其
對黃○○遺產之繼承權。甲○○等二人及丁○○等三人均有繼承
黃○○遺產之權利，其應繼分均為五分之一。甲○○等二人請求
確認系爭遺囑不存在，即屬無理；請求確認其應繼分為四分之一
，其中超過五分之一部分，亦無理由。丁○○持系爭遺囑及公證
書，辦理附表一所示不動產之繼承登記，並無故意或過失不法侵
害甲○○等二人權利之情，其二人本於侵權行為法律關係，請求
丁○○賠償（六十萬元本息）損害，無從准許。另丁○○之祖父
黃國清於生前將附表二所示不動產贈與、辦理所有權移轉登記予
丁○○，既無通謀虛偽意思表示而無效之情事，己○○請求確認
其與丁○○及被上訴人戊○○○就該不動產有公同共有關係存在
，即非有理。因而就上開部分，維持第一審所為甲○○等二人敗
訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。甲○○等二人上訴
意旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關
此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人甲○○等二人之上訴為一部有理由，一部
無理由。上訴人丁○○等三人之上訴為有理由。依民事訴訟法第
四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條
、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 十四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 王 仁 貴
法官 劉 靜 嫻
法官 吳 麗 女
法官 高 孟 焄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十七 日
