刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六
十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並
應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，
或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由
書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應
定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁
回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴
不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟
資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等
足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之
（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證
資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅
泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭
意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦
不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據
，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應
為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求
第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法
目的相契合，並節制濫行上訴。

 

本件被告加重竊盜案件，原審軍事法院於九十五年十二月一日行審判程序
，係由審判長劉某、軍事審判官三員出庭審理，而九十五年十二月二十日
之判決正本則載為審判長、軍事審判官三員參與判決，固有原審審判筆錄
及判決正本在卷可稽，但該案件判決係由審判長三員參與評議及製作判決
原本，係書記官於製作判決正本時，因電腦操作疏忽，將判決正本誤繕為
審判長、軍事審判官三員參與判決，此有原審軍事法院九十六年十二月二
十六日審嚴字第０九六０００一一八二號函可稽，是本件並無上開軍事審
判法第一百九十七條之未經參與審理之法官參與判決之違法。
 

(一)證券交易法第一百七十一條第二項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達
新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元
以上五億元以下罰金。」之規定，係該法於九十三年四月二十八日修正公
布時所增訂，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認
定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所
得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場
交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相
關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線
交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之
，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較
乘以操縱股數，計算其差額。」等語。其中關於計算內線交易犯罪所得之
數額，立法理由載明採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算其
所得之時點，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準
，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差
額計算之」。又因內線交易罪係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦
即以發生一定結果（即所得達一億元以上）為加重條件，則該立法理由所
載「消息公開後價格漲跌之變化幅度」，當指計算內線交易之犯罪所得時
點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為
必要，此為法理上之當然解釋。(二)證券交易法第一百七十一條第二項所稱
之犯罪所得，參諸同條第六項規定之意旨，應包括因犯罪所得之財物及財
產上之利益在內。是犯內線交易罪而買進之股票，縱尚未賣出，然參照前
揭證券交易法第一百七十一條第二項之立法理由，若「以犯罪行為既遂或
結果發生時」為計算之時點，按「行為人買進之股數與消息公開後價格漲
跌之變化幅度差額計算之」，而有正數之差額者，則其所加值之利益，仍
屬內線交易之犯罪所得，應不待言。(三)犯證券交易法第一百七十一條第一
項內線交易或第二項加重內線交易之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利
益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為
限，沒收之，同條第六項前段定有明文。又違反修正前、後同法第一百五
十七條之一第一項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人
買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額
，負損害賠償責任，同條第二項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交易
罪者，若應依證券交易法第一百五十七條之一第二項之規定，對於當日善
意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得
為沒收之宣告。
 

行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人
者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定
係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪
刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累
犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情
形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階
段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑
之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或
處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，
實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各
相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊
法之適用。
 

按竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其應執行之刑未達一年以上者，不
適用竊盜犯贓物犯保安處分條例，為該條例第二條第四項所明定；又本條
例所稱應執行之刑，限於因犯該條例所定之竊盜罪或贓物罪所定之應執行
刑，且包括依減刑條例減刑後所定之應執行刑在內。
 

（一）依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條規定，不
能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條之規定為送達者，得將
文書寄存送達地之自治或警察機關並作送達通知書，黏貼於應受送達人之
住居所、事務所或營業所門首，以為送達。而應受送達人同時有住所、居
所或事務所者，在其中任何一處為送達，均非法所不許。（二）按民法第
一百二十條第二項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入
。」寄存送達發生效力所應經之十日期間，應自寄存日之翌日起算，又依
民法第一百二十一條第一項規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期
間末日之終止，為期間之終止。」是寄存送達發生效力所應經之十日期間
，係以其期間末日之終止，為十日期間之終止，此後即開始計算所應為訴
訟行為之法定不變期間（本院九十四年七月五日九十四年度第一次民、刑
事庭會議決議(一)、(二)參照）。