最高法院刑事判決 九十六年度台非字第三四九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李○○
上列上訴人因被告加重強盜案件，對於國防部高等軍事法院高雄
分院中華民國九十五年十二月二十日上訴審確定判決（九十五年
上訴字第七四號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九
十四年偵字第八六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、查本案被告李○○加重強盜案件，經國
防部高等軍事法院高雄分院判決駁回被告不服初審判決所處有期
徒刑十年之上訴，經被告上訴於臺灣高等法院高雄分院於中華民
國九十六年五月十一日以九十六年度軍上字第四號為程序上判決
駁回上訴而確定。是該案件之非常上訴，依軍事審判法第二百二
十六條但書規定，由本署檢察總長提起之，合先敘明。二、按未
經參與審理之軍事審判官參與判決者，其判決當然違背法令，軍
事審判法第一百九十七條第十三款定有明文。經查本案於九十五
年十二月一日之審判期日，依該審判筆錄所載，原審法院最後出
席參與審理之軍事審判官為劉○○、唐旭初、李正雄；而附卷之
九十五年十二月二十日判決正本，其軍事審判官姓名則易李正雄
為吳心農，是軍事審判官吳心農並未經參與審理即參與判決，顯
有未經參與審理之軍事審判官參與判決之違背法令。案經確定，
且於被告不利。爰依軍事審判法第二百二十六條但書、第二百二
十八條，刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常
上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高軍
事法院檢察署檢察長得向最高法院提起非常上訴。但案件係由最
高法院或高等法院判決確定者，仍由最高法院檢察署檢察總長提
起之，軍事審判法第二百二十六條定有明文。本件被告李○○因
加重強盜案件，經國防部高等軍事法院高雄分院維持初審判決，
駁回被告之第二審上訴，被告不服，提起第三審上訴，經臺灣高
等法院高雄分院以上訴不合法駁回上訴而確定，是最高法院檢察
署檢察總長提起本件非常上訴，合於軍事審判法第二百二十六條
之規定。另按：「未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然
為違背法令」，軍事審判法第一百九十七條第十三款定有明文。
本件被告李○○加重竊盜案件，原審軍事法院於九十五年十二月
一日行審判程序，係由審判長劉○○、軍事審判官唐旭初、李正
雄三員出庭審理，而九十五年十二月二十日之判決正本則載為審
判長吳心農、軍事審判官唐旭初、劉○○三員參與判決，固有原
審審判筆錄及判決正本在卷可稽，但該案件判決係由審判長劉耀
祖、軍事審判官唐旭初、李正雄三員參與評議及製作判決原本，
係書記官於製作判決正本時，因電腦操作疏忽，將判決正本誤繕
為審判長吳心農、軍事審判官唐旭初、劉○○三員參與判決，此
有原審軍事法院九十六年十二月二十六日審嚴字第０九六０００
一一八二號函可稽，是本件並無上開軍事審判法第一百九十七條
之未經參與審理之法官參與判決之違法。至上開原判決正本與原
本不符，尚不影響全案情節及判決本旨，此乃應否由原審軍事法
院另以裁定更正之問題，非常上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條、刑事訴訟法第四百
四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 七 日
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