96年台上字第7644號|違反證券交易法等罪|民國 96 年 12 月 28 日|最高法院刑事裁判

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七六四四號
上  訴  人  蘇○○　
選任辯護人　劉陽明律師
            鄭洋一律師
            蔣宜庭律師
上　訴　人　游○○　
選任辯護人　林政憲律師
　　　　    陳煥生律師
            薛松雨律師
上　訴　人　趙○○　
選任辯護人　陳峰富律師
            張簡勵如律師
            顧立雄律師
上　訴　人　趙○柱　
選任辯護人　陳英鳳律師
　　　　    徐鈴茱律師
            柯俊吉律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年六月二十六日第二審判決（九十六年度矚上重訴
字第一０九０九、一０九三四、一一五六０、一二六０五、一
三０００、一三三五三號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文   
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
    理  由      
壹、關於蘇○○、游○○、趙○○、趙○柱（下稱上訴人等四人
　　）違反證券交易法部分
本件原判決認定：(一)、上訴人蘇○○於民國九十四年七月一日接
任台灣土地開發信託投資股份有限公司（嗣更名為台灣土地開發
股份有限公司，下稱台開公司）董事長職務，為證券交易法第一
百五十七條之一第一項第一款之董事。台開公司前於九十四年一
月二十八日公開標售信託部門，九十四年五月二十三日與日盛國
際商業銀行（下稱日盛銀行）簽訂讓售契約（原判決附表編號n
），九十四年六月二十八日委任台灣銀行為主辦銀行，主辦新台
幣（下同）一百六十五億元整聯合授信案（原判決附表編號i）
，其中部分款項為台開公司與日盛銀行就讓售信託部門部分完成
交割手續之賠付款，且台開公司為支付信託部門讓售予日盛銀行
之交割款，以不良債權向有意承作之資產管理公司辦理融資及出
售部分不良債權等一切作業均已公開並進行，但仍需主其事之董
事長獲得董事會決議授權後簽約執行。蘇○○接任董事長後，知
悉台開公司之各項發展過程與官股民股之結構（即當時第十四屆
董事會之官股董事五席，民股董事四席，縱民股與官股董事意見
相左，因官股占多數，經表決仍可確認通過官股之重大決策），
及原判決附表編號n、i等決策，均涉及該公司財務、業務，對
該公司股票價格有重大影響，且對於正當投資人之投資決定有重
要影響，而前述決策需經董事會決議通過，授權董事長簽約始得
實現。(二)、九十四年七月初，原台開公司官股股東並任監察人之
彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），經評估後不願再
持有台開公司股票及擔任監察人，開始在證券市場出售所持有之
台開公司股票，蘇○○知悉後，擔心彰化銀行持有台開公司股權
約百分之四左右遭民股蒐購，改變公司股權結構，影響其董事長
職務，乃於九十四年七月十一日前後，派總經理鍾智文至彰化銀
行協商，經彰化銀行決定自斯日起停售台開公司股票，由台開公
司自行找尋特定人承購。蘇○○遂聯繫蔡○文（業經第一審判刑
並宣告緩刑確定）轉知上訴人即陳水扁總統之女婿趙○○共同承
購彰化銀行出售之台開公司股票計一萬二千一百張（即一千二百
十萬股），並將前述重大影響台開公司股票價格消息告知略以：
「將推動聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理一些不良債權
（即原判決附表編號`、^、Z等消息）」等語。蔡○文獲悉後
，於九十四年七月十四日前某日，轉知游○○、趙○○，談妥趙
○○、游○○各承購五千張，蔡○文二千一百張，並請蘇○○說
明台開公司願景。嗣蘇○○、趙○○、蔡○文、游○○於九十四
年七月十四日晚上，同赴台北市農安街三井日式餐廳之餐宴（下
稱三井宴），蘇○○即將前述重大影響台開公司股票價格之消息
，告知略以：「將推動聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理
一些不良債權」（即告知將以董事長身分推動進行）等語。蔡清
文、游○○及趙○○等人因信任蘇○○能力，乃共同決定購買。
(三)、趙○○決定買入後，即與其父即上訴人趙○柱聯繫，並請蔡
清文與趙○柱協商作業程序及告知前述獲悉之重大影響台開公司
股價消息。嗣趙○○與趙○柱溝通後，向蔡○文表示以其母簡水
綿名義購買。蔡○文在確定趙○○、趙○柱父子及游○○有意承
購後，乃請蘇○○安排於九十四年七月二十一日中午第二次三井
宴，由賣方彰化銀行董事長張伯欣等人及買方趙○○、游○○、
蔡○文參加餐會，確認買賣雙方身分。九十四年七月二十二日上
午，蔡○文偕游○○至彰化銀行辦理帳戶開戶，蔡○文並與彰化
銀行國際營運資金處處長陳允進商談以鉅額交易方式處理，決定
在上開編號`、^、Z之重大影響台開公司股票價格消息未公開
前之九十四年七月二十五日，以鉅額交易下單買入彰化銀行出售
之一萬二千一百張台開公司股票。(四)、九十四年七月二十五日上
午九時三十分，彰化銀行常務董事會同意採鉅額買賣，洽由特定
人一次辦理賣出一萬二千一百張台開公司股票；同日上午十時，
蘇○○主持董事會，通過原判決附表編號`之重大影響台開公司
股票價格消息之決議，陳允進即與蔡○文聯繫當日買賣股票事宜
，於同日下午一時三十七分一次掛單賣出；蔡○文則同時與自己
之證券商群益證券股份有限公司台北分公司、簡水綿之證券商即
倍利國際綜合證券（嗣更名為兆豐證券）股份有限公司台南分公
司、游○○之證券商元大綜合證券股份有限公司天母分公司之營
業員聯繫，分別下單買入，以避免股票因時間撮合因素差異遭第
三人買入。結果蔡○文與游○○同時以三點五一元價格分別成交
二千一百張、五千張台開公司股票，而簡水綿部分則因證券公司
電腦當機，致無法以同樣價格成交，嗣經蔡○文與陳允進雙方達
成共識，改以盤後交易價格三點五八元成交五千張。蘇○○在蔡
清文、游○○、趙○○、趙○柱等人買入前述股票後，始批准將
該等消息以台開公司董事長名義，輸入台灣證券交易所股份有限
公司（下稱台灣證券交易所）當日重大訊息系統，對外公開時間
分別為九十四年七月二十五日十七時五十二分九秒（原判決事實
欄誤載為零秒）、同年八月三日十七時三十六分十九秒、同年八
月二十五日十八時三分四十六秒。(五)、蔡○文、游○○、趙○○
、趙○柱（使用簡水綿名義，為趙○柱所有）等人違反（修正前
）證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款禁止內線交易之
規定買入台開公司股票，嗣經陸續賣出之所得財物，依台灣證券
交易所計算，扣除手續費與證券交易稅結果為如原判決附件所示
，共獲利一億零八十三萬零五十八元等情。因而撤銷第一審此部
分之科刑判決，改判論上訴人等四人以共同違反從公司之董事獲
悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公
開前，不得對該公司之上市股票買入之規定，共同犯罪所得金額
達一億元以上罪，蘇○○處有期徒刑柒年陸月，併科罰金參仟萬
元；游○○處有期徒刑柒年貳月，併科罰金陸仟萬元；趙○○、
趙○柱各處有期徒刑柒年，併科罰金參仟萬元；並均諭知併科罰
金部分如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。固非無見
。
惟按：(一)、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者
，仍屬理由不備。經查證券交易法第一百七十一條第二項：「犯
前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上
有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」
之規定，係該法於九十三年四月二十八日修正公布時所增訂，其
立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜
有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪
所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該
股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計
算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據
資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息
公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行
為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，
計算其差額。」等語。其中關於計算內線交易犯罪所得之數額，
立法理由載明採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算
其所得之時點，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果發
生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價
格漲跌之變化幅度差額計算之」。又因內線交易罪係以犯罪所得
之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達一億
元以上）為加重條件，則該立法理由所載「消息公開後價格漲跌
之變化幅度」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票
價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，
此為法理上之當然解釋。原判決以上訴人等四人共同犯證券交易
法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，其犯罪所得總計
一億零八十三萬零五十八元，已達一億元以上，因而論其四人以
同條第二項之加重內線交易罪。其就上訴人等四人犯內線交易罪
之犯罪所得數額如何計算一節，於理由內說明：「本件蔡○文、
游○○、趙○○、趙○柱（以上二人使用簡水綿名義，為趙○柱
所有）所違反（修正前）證券交易法第一百五十七條之一第一項
買入之台開公司股票，陸續賣出後，經台灣證券交易所計算結果
，扣除手續費與證券交易稅結果為如（原判決）附件所示之：趙
○○、趙○柱（使用簡水綿名義）部分為二千九百五十二萬九千
四百零一點六二元（尚有一千八百張尚未賣出）；蔡○文部分為
四百八十四萬九千一百三十五點二元；游○○部分為六千六百四
十五萬一千五百二十一點二五元，合計趙○○、趙○柱（二人使
用簡水綿名義，為趙○柱所有）、蔡○文、游○○等人因違反證
券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二項、（修正前）第
一百五十七條之一第一項第四款，犯罪所得之財物為一億零八十
三萬零五十八元（台灣證券交易所計算結果為一億零八十三萬零
五十八點零七元，取整數，計算方法如《原判決》附件……）」
等旨（見原判決第五十五頁倒數第三行至第五十六頁第九行）。
而依台灣證券交易所就原審於九十六年三月六日，以院信刑敬字
第０九六０００三六七０號函查事項，所製作之上開附件即「簡
水綿等３名投資人賣出於94/07/25買進之台開股票獲利情形」表
之記載，台灣證券交易所係採差額說，以簡水綿等三名投資人自
九十四年七月二十五日買進台開公司股票後，至九十六年三月六
日止賣出股票之均價，作為上訴人等四人共同犯罪所得之計算標
準（見原審「函查卷」(二)第五十五至一０三頁、原判決第一一三
頁）。則台灣證券交易所採取差額說，計算上訴人等四人之犯罪
所得，參諸前揭立法理由，雖無不合；然該證券交易所依原審函
查之日即九十六年三月六日為時點，據以結算上訴人等四人內線
交易之犯罪所得，是否合於前引立法理由所揭示有關「計算犯罪
所得時點」之意旨？則仍有疑義，而非全無研求之餘地。又以法
院函查之日作為計算之時點，將因函查時間之不同，影響股票之
均價，致犯罪所得金額隨之發生變化，而使內線交易罪加重條件
之成就與否（即犯罪所得有無達一億元以上），繫於不確定之因
素（即函查時間之不同），亦難謂允當。原審並未說明其採取台
灣證券交易所以上開時點為基準之計算方式，有何法律上或理論
上之依據；又未本於前引立法理由揭示之旨趣，調查研判（例如
向證券交易之主管或專業機構查詢，俾供參考），資以確定本件
犯罪所得之計算時點及計算方式，遽行判決，自不足以昭折服，
而有判決理由不備之違法。(二)、證券交易法第一百七十一條第二
項所稱之犯罪所得，參諸同條第六項規定之意旨，應包括因犯罪
所得之財物及財產上之利益在內。是犯內線交易罪而買進之股票
，縱尚未賣出，然參照前揭證券交易法第一百七十一條第二項之
立法理由，若「以犯罪行為既遂或結果發生時」為計算之時點，
按「行為人買進之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計
算之」，而有正數之差額者，則其所加值之利益，仍屬內線交易
之犯罪所得，應不待言。原判決僅以上訴人等四人犯罪所得之「
財物」金額，為其認定該四人之犯罪所得數額（見原判決第八頁
第四行、第五十六頁第七行），非無可議。又原判決引用台灣證
券交易所製作之上開「簡水綿等３名投資人賣出於94/07/25買進
之台開股票獲利情形」表之記載，就趙○○、趙○柱二人使用簡
水綿名義買進之五千張（即五百萬股）台開公司股票，認僅賣出
其中之三千二百張（即三百二十萬股）等情（見原判決第七頁倒
數第二行、第一一三頁附件「註苤v）。倘若無訛，則該部分尚
未賣出之一千八百張（即一百八十萬股），是否因消息公開後價
格之變化，而有加值之利益存在？原判決就此攸關犯罪所得數額
之重要事項，未予調查究明，遽謂該未賣出之持股「不列入計算
獲利」（見同上「註苤v），亦有調查職責未盡及判決適用法則
不當之違背法令。(三)、犯證券交易法第一百七十一條第一項內線
交易或第二項加重內線交易之罪者，其因犯罪所得財物或財產上
利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬
於犯人者為限，沒收之，同條第六項前段定有明文。又違反修正
前、後同法第一百五十七條之一第一項內線交易禁止規定者，對
於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息
公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條
第二項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交易罪者，若應依證
券交易法第一百五十七條之一第二項之規定，對於當日善意從事
相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始
得為沒收之宣告。本件依原判決認定之事實，上訴人等四人違反
其行為時即修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項內線交
易禁止規定，而向彰化銀行買入台開公司之股票共計一千二百十
萬股（即一萬二千一百張），獲利達一億零八十三萬零五十八元
等情。如果無訛，彰化銀行究係惡意或善意從事相反買賣之賣出
人？上訴人等四人應否依該證券交易法第一百五十七條之一第二
項之規定，對彰化銀行負賠償責任？原判決悉未調查說明、詳加
認定，致其就上開犯罪所得全部為沒收之宣告，是否正當，本院
無從憑以判斷，併屬無可維持。
貳、關於趙○柱侵占部分
本件原判決認定：上訴人趙○柱自九十一年五月至九十五年十月
十四日止，即其擔任台灣省體育會桌球協會（下稱桌球協會）會
長期間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將其因公益而持
有之桌球協會款項共計八百十二萬二千九百五十九元，連續多次
侵占入己（詳如原判決第八至十頁，事實貳之一所載）；又於九
十三年一月至三月間，即其擔任陳水扁總統競選連任之台南縣鹽
水鎮後援會會長期間，承同上之意圖為自己不法所有之概括犯意
，而連續侵占何豐名及華光電信電纜股份有限公司（下稱華光公
司）負責人葉一郎等人為贊助陳水扁總統競選連任，而捐贈之財
物共計一百五十萬元（詳如原判決第十至十一頁，事實貳之二所
載）等情。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判認趙○柱係
連續犯公益侵占及普通侵占罪，依修正前刑法連續犯之規定，論
以連續公益侵占罪，處有期徒刑參年陸月。雖非無見。
惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查
而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應
於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：(一)、原判決認
定：趙○柱侵占桌球協會款項共計八百十二萬二千九百五十九元
等情，而犯公益侵占罪部分，係以桌球協會設於台灣銀行永康分
行０八一００一０三０二六六號帳戶、第一銀行鹽埕分行七０二
一００一八二一三號帳戶、建華商業銀行永康分行（已更名為永
豐銀行永康分行）０四０００一００００一八六五號帳戶等三家
銀行帳戶，於趙○柱擔任桌球協會會長期間之總收入減總剩餘，
即各該帳戶之總支出（共計二千零二十六萬三千五百四十四元）
，作為其計算上開公益侵占數額之基準（見原判決第七十九頁，
理由貳、三之(六)）。然查本件關於趙○柱犯普通侵占罪部分，原
判決又認定：九十三年三月間，華光公司負責人葉一郎為贊助陳
水扁總統競選連任，由其妻蔡美江開立前寶島商業銀行（已更名
為日盛國際商業銀行）之面額各五十萬元支票二紙，再由葉一郎
持交趙○柱後，趙○柱竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意
，於九十三年三月十九日，將支票分別存入其使用之上開桌球協
會在建華商業銀行永康分行帳戶（帳號：０四０００一００００
一八六五）及由趙○柱使用之洪瑞峰在建華商業銀行永康分行人
頭帳戶（帳號：０四０００四０００四０八七六）內，全數加以
侵占挪用等情（見原判決第十一頁）。倘若不虛，則關於趙○柱
將其中五十萬元支票，存入桌球協會在建華商業銀行永康分行帳
戶部分，究係意圖為其自己或桌球協會之不法所有？茍係為其自
己之不法所有，何以將之存入桌球協會之帳戶？顯然仍有疑義。
又趙○柱如係為自己不法之所有而侵占上開五十萬元支票，僅借
用該桌球協會在建華商業銀行永康分行之帳戶提示支票，則其自
桌球協會在建華商業銀行永康分行之前揭帳戶提領該筆五十萬元
之票款，應不生侵占桌球協會公益款項之問題。乃原判決又以桌
球協會在建華商業銀行永康分行及台灣銀行永康分行、第一銀行
鹽埕分行等三家銀行帳戶內之總收入（包括兌領該筆五十萬元票
款部分，見原審「函查卷」(二)第二三七頁最末筆）減總剩餘，資
為其認定趙○柱侵占公益款項之準據，而就該五十萬元之支票或
票款部分，予以普通侵占及業務侵占罪之重複評價，即有未當。
實情究竟如何？既欠明瞭，原審未加釐清，遽為判決，難謂適法
。(二)、原判決認定：桌球協會在趙○柱擔任會長期間，有憑證之
活動支出僅為六百零五萬三千零八十一元等情（見原判決第十頁
，事實貳、一之(六)ヾ），係以趙○柱於第一審審理期間之九十五
年八月十六日所提出之憑證為據（見原判決第八十頁，理由貳、
三之(七)ヾ）。然依卷內資料，趙○柱另於九十五年十月二十七日
第一審審理時，當庭提出其他憑證，陳明各該憑證係之前所漏印
者，並由第一審之審判長諭知：「今日所提出之原始憑證由法院
參考後，再研討是否發還。」（見第一審「程序筆錄卷」(三)第二
二五頁正、反面）。乃原判決就趙○柱於九十五年十月二十七日
當庭提出之各該憑證之內容如何？與本件待證事實有無關聯？得
否資為有利於趙○柱之證明？均未具體說明、詳加論斷，遽行判
決，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。
參、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
　　應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中　　華　　民　　國　九十六　年　 十二 　月　二十八　日
                      最高法院刑事第五庭
                          審判長法官  林　增　福　
                                法官  邵　燕　玲　
                                法官  張　清　埤　
                                法官  陳　世　雄　
                                法官  蔡　國　在　
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　　三　　日
                                                Ａ