行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人
者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定
係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪
刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累
犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情
形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階
段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑
之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或
處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，
實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各
相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊
法之適用。
 

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七五四二號
上　訴　人　黃○○　
          　張○○　
共      同
選任辯護人  楊隆源律師
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年八月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更(一)字
第一０一號）， 提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決關於黃○○、張○○妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等
法院。
其他上訴駁回。
    理  由
一撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人黃○○與張○○二人為夫妻，於民國八十
九年二月一日起，經國友人才仲介有限公司新竹分公司（下稱國
友公司）仲介，以照顧張○○之名義僱用印尼籍之未婚勞工Ａ女
（即起訴書代號為ＡＲ之女子，真實姓名及年籍均詳卷，下稱Ａ
女）擔任看護工，在其等位於○○市○○路○段○○○○○號四
樓之住處工作，幫忙照料其等之家庭生活，並安排Ａ女平日以其
二人之子女黃仁傑、黃雅薇共用之臥室地板為就寢處，同年六月
間某日，張○○以Ａ女說謊，不准其再在黃仁傑之房間內睡覺，
將Ａ女趕至廚房後方之陽台上睡覺。黃○○見Ａ女姿色不差，早
已覬覦多時，竟於Ａ女在該處過夜之第二天晚上近隔日凌晨零時
許起，趁Ａ女在廚房睡覺之際，基於強制性交Ａ女之概括犯意，
先用手伸進Ａ女之衣服內，撫摸Ａ女之胸部，Ａ女因驚醒發現而
抵抗時，黃○○立刻用右手摀住Ａ女嘴巴，並出言恫嚇Ａ女不可
反抗，否則即將Ａ女從四樓推下去，並毆打Ａ女，令Ａ女因心生
畏懼而不能抗拒，只好任由黃○○強行脫掉其衣褲後，將陰莖插
入Ａ女之陰道內抽送而強制性交得逞。此後，每隔三至四天，黃
○○即以同一強暴、脅迫之方式，對Ａ女強制性交得逞多次。Ａ
女並因此得知黃○○之右腹、肚臍以下處，有一道疤痕。張○○
於得知上情後，非但未予阻止，竟與黃○○基於共同強制性交Ａ
女之概括犯意聯絡與行為分擔，黃○○則承前強制性交Ａ女之概
括犯意，於約一個半月後之同年八月初某日凌晨零時許，由張文
惠叫Ａ女至其二人之臥室，Ａ女甫進入，見到黃○○一絲不掛躺
在床上，Ａ女原擬出去，張○○竟強拉Ａ女並立即將房門鎖上，
強行將Ａ女之衣服脫掉，Ａ女因不從而反抗，張○○即摑打Ａ女
耳光，張○○與黃○○二人並出言恐嚇Ａ女：「如果不乖乖聽話
，就不幫妳寄錢給你在印尼生病的媽媽，妳媽媽就會死掉，還要
把妳從四樓陽台推下去」等語，致Ａ女因心生畏懼而不能抗拒。
張○○並在旁協助壓制Ａ女之雙手、雙腳，以利黃○○對Ａ女進
行強制性交，張○○則在旁觀看，共同以強暴、脅迫之方法強制
性交Ａ女得逞，並自斯時起至同年十一月二十五日凌晨二時許止
，黃○○與張○○二人，以平均三天一次之頻率，共同以上開方
法對Ａ女強制性交得逞多次等情。因而撤銷第一審判決，就此部
分改判論處上訴人等連續二人以上共同對於女子以強暴脅迫而為
性交罪刑，固非無見。
惟查：(一)、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二
條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、
想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減
輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜
其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、
階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定
刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方
能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告
。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪
刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適
用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用。上訴
人等行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五
年七月一日施行。修正後之新法刪除第五十六條連續犯之規定，
第二百二十二條加重強制性交罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒
刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」。原
判決於比較新舊法之適用時，對刑法第二百二十二條法定刑之變
更，未說明其比較適用之情形，即認上訴人等此部分係犯刑法第
二百二十二條第一項第一款之罪，而僅謂：上訴人等行為後，刑
法第五十六條已於九十五年七月一日公布施行刪除其規定，比較
新舊法之規定，仍適用較有利於上訴人等之修正前刑法第五十六
條連續犯之規定，論上訴人等連續二人以上共同對於女子以強暴
、脅迫而為性交一罪。並於據上論結欄就此部分援引刑法第二十
八條、第二百二十二條第一項、修正前刑法第五十六條等法條論
科，而未綜其全部罪刑結果而為比較適用，致將新舊法割裂適用
，難謂適法。(二)、法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原
則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切
情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原
則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情
形，亦有其適用；故第一審判決認定有牽連犯關係之輕重二以上
之罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審
認定輕重二以上之罪無牽連犯之裁判上一罪關係，而依數罪併罰
論處，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所
認定關於重罪部分之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，
第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當
原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決係認定
上訴人等牽連犯刑法第二百二十二條第一項第一款之二人以上共
同對於女子以強暴、脅迫而為性交罪、第二百七十七條第一項之
傷害罪、第三百零四條第一項之使人行無義務之事等罪，從一重
論以加重強制性交罪，再依連續犯之規定加重其刑，判處黃○○
有期徒刑十年、張○○有期徒刑八年六月。上訴人等不服提起第
二審上訴，原判決既認上訴人等所犯上開三罪，並無牽連犯之裁
判上一罪關係，而分論併罰，將第一審判決撤銷改判，則上訴人
等關於加重強制性交罪部分之犯罪情節是否已屬較輕，原判決並
未說明第一審判決量刑是否有失輕之情形。就此部分仍維持第一
審所宣告之刑，難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意無
違。(三)、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有
明文。其立法意旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，無法依反對詰
問加以斟酌，故除法律有規定者外，原則上不認其有許容性，即
應認該傳聞證據無證據能力。而所謂法律有規定者，例如同法第
一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、性侵
害犯罪防治法第十七條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二
項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十
二條等所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告
以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證
據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述
有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之
情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。
又被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，
亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。原判決
引證人即被害人Ａ女於警詢及第一審偵審中之供述為斷罪之資料
，按諸Ａ女於警詢及偵查中之供述，乃被告以外之人於審判外之
陳述，是否符合傳聞證據具有證據能力之例外情形？且依卷存資
料，Ａ女於偵查中及第一審作證時，均未有具結之資料，是否有
依法不得令其具結之情形，均有欠明瞭。凡此，攸關Ａ女此部分
證言是否有證據能力，原判決未詳予調查說明，遽採為證據，自
有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由。按第
三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法
第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影
響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於上訴
人等妨害性自主部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴
，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人等不
服第二審判決提起上訴，並未聲明為一部，自應視為全部上訴。
又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人等所犯刑法
第二百七十七條第一項傷害罪及同法第三百零四條第一項強制罪
部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說
明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶併
予提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十六　年　 十二　 月　 二十七  日
                      最高法院刑事第一庭
                          審判長法官  董　明　霈　
                                法官  林　茂　雄　
                                法官  張　祺　祥　
                                法官  呂　永　福　
                                法官  蘇　振　堂　
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中　　華　　民　　國　九十七　年    一    月  　四    日
                                                      Ｖ